Autorità Garante per la concorrenza e il mercate, Atto di segnalazione n. 2040

Nell’ambito della collaborazione prevista dall’articolo 2 del Protocollo d’intesa tra l’Autorità Nazionale Anticorruzione (di seguito, “ANAC”) e l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (di seguito, “AGCM”) del 30 luglio 2024, è emersa l’opportunità di fornire indicazioni congiunte in merito alle possibili limitazioni alla concorrenza derivanti dalle procedure di acquisto da parte delle stazioni appaltanti pubbliche del sistema sanitario nazionale e regionale di sistemi robotici innovativi.

Negli ultimi anni, si è osservato l’emergere di sistemi robotici per la chirurgia mininvasiva alternativi e in concorrenza tra loro. Sebbene questi sistemi siano differenziati nelle tecnologie utilizzate e caratteristiche operative, essi sembrano essere sovrapponibili all’interno delle specialità chirurgiche per cui hanno ricevuto la marcatura CE. In questo contesto, l’AGCM e l’ANAC hanno rilevato l’esistenza di prassi, da parte di molte Aziende ed Enti del Servizio Sanitario Nazionale, che hanno il risultato di precludere l’accesso alle procedure di gara ai produttori dei nuovi dispositivi di chirurgia robotica. Tali prassi consistono nella richiesta, all’interno della documentazione di gara, di specifiche tecniche riconducibili esclusivamente a un determinato sistema robotico (senza, peraltro, consentire una valutazione di equivalenza funzionale) ovvero nell’affidamento senza gara di contratti di fornitura al produttore del primo sistema robotico utilizzato, previa verifica meramente formale relativa alla sua infungibilità rispetto ai fabbisogni da soddisfare.

In merito l’Autorità ha sottolineato che il nuovo Codice dei contratti pubblici valorizza maggiormente lo strumento conoscitivo delle consultazioni preliminari di mercato, nella fase propedeutica all’indizione di una procedura negoziata senza bando, all’articolo 76, comma 1, ultimo periodo. Sotto il profilo procedurale, l’espressa previsione dell’utilizzo degli esiti delle consultazioni preliminari di mercato ai fini della scelta della tipologia di procedura di gara da indire e della valutazione dei presupposti per ricorrere all’opzione della procedura negoziata senza bando, consente di ritenere che oggi lo strumento delle consultazioni preliminari, quale momento di “reale” ed “effettivo” confronto con il mercato, rappresenta un passaggio imprescindibile ai fini del ricorso alla procedura negoziata senza bando per infungibilità del fornitore (articolo 76, comma 2, lettera b), del D.lgs. n. 36/2023). L’AGCM e l’ANAC ritengono essenziale lo svolgimento di un’adeguata consultazione preliminare di mercato nelle ipotesi in cui la fornitura rivesta carattere di infungibilità.

Altro profilo ritenuto particolarmente rilevante in tale mercato è il ricorso al comodato d’uso.

Si rileva, infatti, in molte aziende ospedaliere, alla prassi di accettare in comodato d’uso tale ulteriore sistema (il bene principale) senza bandire alcuna gara, in quanto a titolo apparentemente gratuito. Anche in tale circostanza, infatti, il sistema implica un esborso monetario per l’acquisto dei consumabili che avviene con delibere motivate da urgenza e infungibilità sui consumabili, talvolta addirittura ricorrendo al c.d. quinto d’obbligo (articolo 120, comma 9, del D.lgs. n. 36/2023) su contratti precedentemente sottoscritti. Si tratta quindi dell’acquisizione di un sistema robotico per la chirurgia solo apparentemente gratuito, in quanto per il suo funzionamento – in particolare, per lo svolgimento di ogni singola operazione chirurgica – richiede l’utilizzo di materiale di consumo dedicato, venduto esclusivamente dal produttore del sistema robotico la cui entità economica è significativa. Si rischia, quindi, di creare un vincolo nel tempo con lo stesso fornitore senza consentire l’apertura al mercato a fornitori alternativi.

Al riguardo, giova osservare che, sebbene il nuovo Codice dei contratti pubblici riconosca e ribadisca la generale facoltà delle Amministrazioni di stipulare contratti gratuiti14, quale espressione dell’autonomia contrattuale delle PP.AA. (articolo 8 del D.lgs. n. 36/2023), non li sottrae all’applicazione dei principi generali della contrattualistica pubblica. L’articolo 8, comma 3, del Codice esclude dall’obbligo di gara solo le donazioni di beni o prestazioni effettuate con spirito di liberalità e conformi a interesse pubblico, mentre l’articolo 13, comma 2, pur escludendo dall’applicazione del codice i “contratti a titolo gratuito, anche qualora essi offrano opportunità di guadagno economico, anche indiretto”, al comma 5 prescrive che l’affidamento di questi ultimi contratti laddove “offrono opportunità di guadagno economico, anche indiretto, avviene tenendo conto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3”. L’ANAC ha evidenziato che dalle citate disposizioni si evince che “la previsione di esclusione dall’ambito di applicazione codicistico degli affidamenti dei contratti a titolo gratuito non può dirsi incondizionata, dovendo trovare, comunque applicazione i principi generali, anche di matrice europea, che regolano l’operato delle stazioni appaltanti nel settore dell’evidenza pubblica e dell’utilizzo di risorse pubbliche

Sotto il principio della garanzia di accesso al mercato, va considerato che l’accettazione in comodato d’uso (del primo così come di eventuali successivi altri robot) di sistemi robotici effettuata senza una preventiva considerazione degli esborsi per il materiale di consumo impiegato negli interventi, compatibile esclusivamente con i robot del medesimo marchio, che si impone di fatto per i successivi acquisti, comprometterebbe sin dall’inizio la gratuità del comodato stesso e comporterebbe, quindi, una elusione o finanche una violazione della normativa in tema di appalti pubblici.