Consiglio di Stato, sentenza n. 8257 del 15 ottobre 2024
L’esigenza di evitare la proposizione di ricorsi al buio, nell’interesse del privato all’esercizio consapevole del diritto di azione ma anche di quello oggettivo dell’ordinamento a non gravare la struttura giudiziaria di iniziative processuali non supportate dalle informazioni necessarie, viene conciliata nel nuovo Codice dei contratti pubblici, con quella, non meno rilevante, di assicurare il rapido consolidamento del provvedimento amministrativo, attraverso un meccanismo che combina gli oneri informativi, che devono essere assolti d’ufficio della stazione appaltante, con gli oneri di diligenza facenti carico agli operatori economici interessati.
Nel merito va ricordato che l’art. 53, d.lgs. n. 50 del 2016 esclude dall’accesso ai documenti quella parte dell’offerta strettamente afferente al know how del singolo concorrente, vale a dire l’insieme di conoscenze professionali, che consentono, al concorrente medesimo, di essere altamente competitivo nel mercato di riferimento (Consiglio di Stato sez. V, 18 settembre 2023, n. 8382).
Ai fini della limitazione del diritto di accesso di un concorrente in una gara pubblica agli atti e ai documenti tecnici della controinteressata aggiudicataria, non è però sufficiente l’affermazione che questi ultimi attengono al proprio know how. È necessario che sussista una informazione specificatamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico, in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all’operatore nel mercato di riferimento e che la stessa presenti effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva. In difetto di tali comprovabili caratteri di segretezza oggettiva, nel bilanciamento dei contrapposti interessi sottesi all’accesso agli atti, la trasparenza assoluta delle gare pubbliche è principio prevalente rispetto al know how dei singoli concorrenti (tra le tante, Consiglio di Stato sez. V, 12 novembre 2020, n. 6523).
La particolare voluntas legis, consona al contesto concorrenziale, è quella di escludere dall’ostensibilità propria degli atti di gara quella parte dell’offerta che riguarda le specifiche e riservate capacità tecnico-industriali o in genere gestionali proprie dell’impresa in gara, vale a dire l’insieme del “saper fare” e delle competenze ed esperienze, originali e tendenzialmente riservate, maturate ed acquisite nell’esercizio professionale dell’attività industriale e commerciale e che concorre a definire e qualificare la specifica competitività dell’impresa nel mercato aperto alla concorrenza (Consiglio di Stato sez. V, 1° luglio 2020, n. 4220). Esattamente quanto, in sostanza, statuito dal TAR che ha fatto piana applicazione dei principi sopra riportati laddove ha rilevato “la mancanza di una motivata valutazione, da parte della stazione appaltante, dell’effettiva sussistenza, nella documentazione richiesta di segreti tecnico-commerciali tali da poter astrattamente paralizzare il diritto di accesso agli atti richiesti”.
Il TAR ha quindi imposto un obbligo di riesame non escludendo che possano venire in rilievo anche segreti di carattere commerciale. Essi però devono essere effettivi e comprovati.