Consiglio di Stato, sentenza n. 795 del 31 gennaio 2025
Pur comprendendo la particolarissima situazione in cui l’Amministrazione si è trovata, il dato normativo è insuperabile. La cd. “proroga tecnica” – istituto volto ad assicurare che, nelle more dello svolgimento di una gara per il nuovo affidamento di un servizio, l’erogazione dello stesso non subisca soluzioni di continuità – rappresenta un’ipotesi del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali (tra le tante, Consiglio di Stato sez. V, 23 settembre 2019, n. 6326). Essa è ammessa solo nei casi eccezionali in cui, per ragioni oggettive estranee all’Amministrazione, vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente.
In questo caso, non di fatti eccezionali si è trattato bensì di difficoltà, che non potevano in ogni caso legittimare il ricorso alle numerose proroghe che sono state decise.
Sotto questo profilo il ricorso è fondato e la sentenza deve essere riformata con conseguente annullamento degli atti impugnati.
Si tratta di comprendere se tale annullamento possa giovare all’appellante dal punto di vista della proposta domanda risarcitoria. La risposta è negativa per le ragioni che si vanno a esporre.
Non essendo configurabile un danno da mancata aggiudicazione né tantomeno una responsabilità di tipo precontrattuale, che presuppone la violazione imputabile a colpa dell’amministrazione dei canoni generali di correttezza e di buona fede e che postula che il concorrente abbia maturato un ragionevole affidamento nella stipula del contratto, da valutare in relazione al grado di sviluppo della procedura, la questione si pone solo per la perdita di chance. Intanto, la perdita di chance risulta risarcibile soltanto nel caso in cui il danno sia collegato alla dimostrazione di una seria probabilità di conseguire il vantaggio sperato, non essendo sufficiente la mera possibilità (Consiglio di Stato sez. V, 18 ottobre 2022, n. 8860).
In caso di gara non svolta il soggetto danneggiato deve dimostrare attraverso un giudizio controfattuale che, laddove una procedura di gara fosse stata espletata, esso avrebbe potuto parteciparvi, dimostrando quindi di avere una chance di vedersi aggiudicato l’appalto.
La domanda risarcitoria va pertanto respinta poiché:
a) non sussiste alcun danno da mancata aggiudicazione;
b) non è stata fornita la minima prova del danno subito neppure secondo un calcolo di probabilità o per presunzioni.
Nel caso di specie, lo si deve ribadire, manca del tutto questa prova; la tecnica risarcitoria della perdita di chance garantisce l’accesso al risarcimento per equivalente solo se la chance abbia effettivamente raggiunto un’apprezzabile consistenza, di solito indicata dalle formule “probabilità seria e concreta” o anche “elevata probabilità” di conseguire il bene della vita sperato.