Un dirigente medico, nonostante il rapporto di esclusività, era titolare di partita Iva fin dal 18.6.2013 e fin dal 2017 socia della X, società cooperativa appaltatrice di servizi di assistenza medico specialistica presso molteplici presidi ospedalieri, nel periodo 16.05.2019 – 15.12.2022 ha svolto gli incarichi di medico pediatra presso strutture sanitarie con le quali la stessa cooperativa aveva stipulato contratti d’appalto, elencati in atto di citazione, percependo compensi per complessivi € 178.826,28.
La convenuta ha sostenuto che l’incompatibilità non sarebbe assoluta invocando l’applicazione dell’art. 61 DPR 3/1957 il quale stabilisce che: “il divieto di cui all’articolo precedente non si applica nei casi di società cooperative” e una recente pronuncia della Corte di cassazione, la quale ha affermato che: “L’art. 61 ha escluso l’incompatibilità assoluta prevista per gli incarichi conferiti dalle società con fine di lucro nel caso delle società cooperative…. Si rientra, dunque, nel campo di applicazione dell’art. 53 del D.Lgs. n. 165 del 2001 – che richiama la n. 412 del 1991.” (Cass. 11.4.2024 n. 9801) e, in particolare, dell’art. 53, comma 7, stesso decreto. Secondo la citata sentenza, infatti, l’esclusione dell’operatività dell’art. 60 DPR 3/1957 “non esclude che il lavoratore debba chiedere l’autorizzazione allo svolgimento dell’incarico extraistituzionale al datore di lavoro”. Secondo la tesi della convenuta, quindi, l’attività svolta per la cooperativa sarebbe stata non autorizzata, ma autorizzabile e non assolutamente incompatibile.
Secondo la Procura, invece, la deroga di cui all’art. 61 si riferirebbe alle sole cariche sociali e non anche all’attività svolta quale socio lavoratore, così come affermato da una più risalente sentenza della Corte di cassazione stessa.
Osserva il Collegio che l’art. 61 prevede una deroga all’incompatibilità assoluta di cui all’art. 60 con riferimento alle cariche assunte nelle cooperative in quanto aventi fini diversi dallo scopo di lucro, almeno in senso stretto. La deroga si collega al divieto di cui all’art. 60 di assumere cariche nelle società con scopo di lucro, quale corollario del divieto di esercizio di attività commerciali o industriali.
Non pare al Collegio che la deroga possa estendersi anche alle prestazioni lavorative perché, se così fosse e si dovesse applicare l’art. 61 nel caso di prestazioni professionali svolte a favore delle cooperative, i divieti posti dagli artt. 4, comma 7, L. 412/1991 e 1, comma 5, L. 662/1996 verrebbero facilmente vanificati e i sanitari con vincolo di esclusiva potrebbero liberamente svolgere attività extramoenia sotto il cappello della cooperativa. Tale è proprio il caso oggetto di giudizio nel quale, di fatto, la convenuta ha svolto attività libero professionale extramoenia presso le ASST che richiedevano alla cooperativa la copertura di turni, pur essendo legata all’amministrazione da un vincolo di esclusività, fattispecie che rientra nell’art. 60 “L’ impiegato non può esercitare …alcuna professione”. Trattasi, quindi di attività assolutamente incompatibile e non autorizzabile.
Tale conclusione trova conferma anche in quanto previsto dall’art. 3 quater d.l. 21.9.2021 n. 127 (conv. in l. 19.11.2021 n. 165 e s.m.i.) il quale stabilisce che le incompatibilità di cui all’ art. 4, comma 7, l. 30 dicembre 1991 n. 412, e all’art. 53 del D.lgs 30 marzo 2001 n. 165 non si applicano, fino al 31.12.2025, agli operatori delle professioni sanitarie di cui all’articolo 1 l. 1° febbraio 2006 n. 43, appartenenti al personale del comparto sanità. Anche in tal caso, peraltro, gli incarichi sono soggetti alla previa autorizzazione. Così disponendo il legislatore, nell’ambito della legislazione emergenziale del periodo della pandemia COVID, ha declassato per tali sanitari l’incompatibilità da assoluta a relativa, ferma restando per tutto il personale non compreso in tale categoria, tra cui la dott. X, il regime generale delle incompatibilità.
Tuttavia, se anche così non fosse, e l’attività non fosse incompatibile ai sensi dell’art. 60, l’attività svolta dalla convenuta sarebbe, comunque, illecita in quanto non autorizzata.