Corte dei Conti, sezione di controllo per la Regione Lombardia, Deliberazione n. 402/2025/PAR
La valutazione positiva circa la compatibilità della società mista con il diritto UE dei contratti pubblici viene peraltro ulteriormente subordinata, nel libro verde del 30 aprile 2004, n. 327 “Relativo ai partenariati pubblico-privati ed al diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni” della Commissione europea, al rispetto dei seguenti tre specifici vincoli:
– il bando di gara per la selezione del socio privato deve individuare in modo preciso sia le prestazioni richieste a quest’ultimo, stabilendo requisiti di partecipazione e criteri di selezione «chiari ed oggettivi», non basati «esclusivamente sulla qualità del suo contributo in capitali o della sua esperienza», ma che tengano conto delle «prestazioni specifiche da fornire» (cfr. ancora il cit. punto 58), sia le condizioni relative alla costituzione della società mista con il partner pubblico (punto 59);
– la durata della società mista deve coincidere con la durata dell’affidamento dell’incarico al socio privato (punto 61);
– il socio privato, nel corso della durata della società, non deve ottenere l’assegnazione senza gara di compiti aggiuntivi, non menzionati dall’originario bando. Il partner privato, infatti, non può approfittare della propria posizione privilegiata nell’entità mista per riservarsi alcuni compiti senza procedere preliminarmente a un bando (punto 64).
Il libro verde, inoltre, giudica non «soddisfacenti», sotto il profilo del rispetto del diritto UE dei contratti pubblici, soluzioni organizzative che “presuppongano la costituzione di società miste a carattere tendenzialmente stabile, con compiti assegnati in modo non «sufficientemente chiaro e preciso» e tale da sfuggire «a qualsiasi quadro contrattuale», sicché, in concreto, gli incarichi risultino «attribuiti per una durata illimitata».
Con riferimento, poi, al possibile ricorso all’istituto previsto dall’articolo 7, comma 4, del codice dei contratti occorre tener conto che la direttiva 2014/24/UE, al considerando 33 precisa che: “L’esenzione (dall’applicazione della direttiva) non dovrebbe estendersi alle situazioni in cui vi sia partecipazione diretta di un operatore economico privato al capitale della persona giuridica controllata poiché, in tali circostanze, l’aggiudicazione di un appalto pubblico senza una procedura competitiva offrirebbe all’operatore economico privato che detiene una partecipazione nel capitale della persona giuridica controllata un indebito vantaggio rispetto ai suoi concorrenti. Omissis
La Corte di Giustizia UE – Corte di Giustizia UE del 16 maggio 2013, causa C- 564/1 – ha affermato che, in caso di contratti che istituiscono una cooperazione tra enti pubblici finalizzata a garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune a questi ultimi “siano stipulati esclusivamente tra enti pubblici, senza la partecipazione di una parte privata, che nessun prestatore privato sia posto in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti, e che la cooperazione da essi istituita sia retta unicamente da considerazioni ed esigenze connesse al perseguimento di obiettivi d’interesse pubblico”.