Corte di Cassazione, 6° sezione penale, n. 6875 dep 20 febbraio 2026

In relazione ai rapporti tra il reato di turbata libertà degli incanti (art.353 cod. pen.) e di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente (art.353-bis cod. pen.), si ritiene che il discrimen vada individuato essenzialmente in relazione all’oggetto della condotta collusiva ed all’individuazione del momento in cui questa si perfeziona. Nel caso in cui il procedimento di scelta del contraente è inficiato ab origine, in quanto la condotta volta a preferire uno dei possibili contraenti si realizza fin dalla predisposizione del bando di gara o dell’atto equipollente, si configura il reato di cui all’art. 353-bis cod. pen., a prescindere dal fatto che successivamente intervenga l’effettiva aggiudicazione in favore del soggetto preferito o che la gara – nonostante il vizio originario – si svolga ugualmente in maniera corretta. Per converso, il reato di cui all’art. 353 cod. peno risulterà integrato solo nei casi in cui le condotte illecite vengano realizzate dopo l’adozione del bando e risultino idonee ad alterare -la procedura comparativa.

Da un punto di vista amministrativo, la distinzione tra l’attività contrattuale sostanzialmente libera e quella che, invece, presuppone forme di comparazione deformalizzate, ma comunque imposte per legge, emerge in maniera chiara dalla disciplina dettata dall’art. 50 d.lgs. n. 36 del 2023, che, sul versante penalistico, consente di individuare un sicuro spartiacque tra le fattispecie in cui sono configurabili i reati di cui agli artt. 353 e 353-bis cod. pen. e quelle in cui, invece, in astratto non sono delineabili tali ipotesi delittuose.
In particolare, i casi in cui le norme in tema di contratti pubblici consentono il ricorso all’affidamento diretto risulteranno per ciò solo esclusi dall’ambito di applicazione dei reati di turbata libertà degli incanti o del procedimento di scelta del contraente, proprio perché in tali ipotesi per legge l’amministrazione non è tenuta al rispetto di alcuna procedimentalizzazione.

A diverse conclusioni deve giungersi non solo nel caso in cui è imposta la procedura di evidenza pubblica per i contratti sopra-soglia, ma anche per le ipotesi di procedura negoziata senza bando (ex art. 50, lett. c, d ed e), rispetto alle quali – pur a fronte di una deformalizzazione del procedimento e di un’ampia discrezionalità dell’amministrazione sulla scelta del contraente – la norma impone in ogni caso una fase comparativa, per il semplice fatto di richiedere la necessaria consultazione di un certo numero di operatori (5 o lO a seconda dell’importo dei lavori