AGCM, provvedimento AS1888 del 7 aprile 2023
L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha inteso formulare alcune osservazioni in relazione alle criticità concorrenziali derivanti da previsioni contenute in avvisi pubblici per l’affidamento esternalizzato dei servizi legali da parte di alcune stazioni appaltanti.
Più in particolare, le restrizioni rilevate sono di due tipologie.
Una prima problematica è relativa alla previsione di requisiti di partecipazione (e quindi di fatto di accesso al mercato) che ancora, anacronisticamente, si basano su aspetti di natura territoriale. In merito a tale fattispecie, l’Autorità è già più volte intervenuta con attività segnalatoria, ricordando come la valutazione di restrittività concorrenziale delle limitazioni su base territoriale dell’accesso a, o dell’esercizio di, attività economico-professionali trovi il suo esplicito fondamento nel D.Lgs. n. 59/2010 che recepisce la Direttiva 2006/123/CE (cosiddetta Direttiva Servizi); al riguardo il legislatore ha considerato limitazioni non giustificate o discriminatorie – e le ha dunque espressamente vietate – quelle discriminazioni su base territoriale legate alla cittadinanza, alla sede dell’impresa o del professionista, alla residenza (articolo 11, lettere a), b) e g))4. Di conseguenza, l’Autorità ha più volte censurato, in numerosi interventi di advocacy, previsioni di atti pubblici che introducevano ingiustificati e anacronistici requisiti di accesso/esercizio su base territoriale, evidenziando come la previsione di requisiti di residenza per accedere o esercitare attività economiche (o per ottenere l’autorizzazione all’esercizio ove prescritta) introducesse un criterio ingiustificatamente gravoso per l’effettivo svolgimento delle diverse attività economiche, lesivo di un corretto svolgimento del gioco concorrenziale in quanto idoneo a limitare sensibilmente la possibilità di accesso di operatori concorrenti.
La seconda restrizione concorrenziale che emerge dall’analisi condotta è relativa alla formulazione di requisiti di partecipazione alle procedure i quali, nel richiedere, legittimamente, la dimostrazione di una qualificata competenza sotto forma di esperienza pregressa nelle materie interessate, prevedono che la stessa possa valere solo qualora maturata con Pubbliche amministrazioni o soggetti comunque di natura pubblica/pubblicistica (Enti locali, Enti pubblici, Asl, società a partecipazione pubblica, ecc.). Ciò si traduce in una evidente e indebita penalizzazione di potenziali concorrenti che, pur disponendo della qualificazione necessaria per poter eseguire l’incarico legale eventualmente affidato loro, abbiano in precedenza lavorato esclusivamente, o anche prevalentemente, difendendo gli interessi giuridici di soggetti privati o di natura privatistica.