Autorità Garante per la concorrenza e il mercato, atto n. AS1918

La fattispecie ad oggetto la costituzione, da parte dell’Ente d’Ambito per il servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani nell’Ambito Territoriale Ottimale Avellino (anche “EDA Avellino”), di una società interamente partecipata, alla quale affidare in house il servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani nel territorio relativo ai Comuni di competenza, fatta salva la costituzione del Comune di Avellino in separato Sub Ambito Distrettuale (“SAD”). L’Autorità intende svolgere alcune considerazioni in merito a diversi profili di criticità concorrenziale dell’operazione, relativi in particolare: (i) alla stessa decisione dell’Ente d’Ambito di partecipare al capitale sociale di un soggetto incaricato della gestione di un servizio pubblico locale a rete; (ii) alla motivazione qualificata circa la forma di affidamento scelta e le ragioni del mancato ricorso al mercato; (iii) alla durata dell’affidamento. 

ii) Sulla motivazione circa la forma di affidamento scelta e le ragioni del mancato ricorso al mercato 

Per gli affidamenti a società in house di servizi pubblici locali di rilevanza economica, il citato d.lgs. n. 201/2022 prevede che, prima della procedura di affidamento, l’ente debba dar conto, in una apposita relazione, degli esiti della valutazione sulla scelta della modalità di gestione (articolo 14, commi 2 e 3). Nel caso di affidamenti in house di importo superiore alle soglie di rilevanza europea, inoltre, gli enti locali adottano la deliberazione di affidamento del servizio sulla base di una qualificata motivazione che dia espressamente conto delle ragioni del mancato ricorso al mercato ai fini di un’efficiente gestione del servizio (articolo 17, comma 2).

Nella relazione redatta ai sensi degli articoli 14, commi 2 e 3, e 17, comma 2, del d.lgs. n. 201/2022, allegata alla delibera n. 4 del 4 febbraio 2023 (anche “Relazione”) unitamente al Piano Economico Finanziario (anche “PEF”), l’EDA Avellino offre due ordini di ragioni a sostegno della scelta di non ricorrere al mercato. La prima si basa sul presupposto minore onere economico per la collettività, dovuto alla considerazione che solo nell’in house providing è possibile non corrispondere un utile di mercato all’impresa che svolge il servizio. Tale argomentazione a sostegno della scelta dell’in house risulta fallace sotto molteplici profili. Innanzitutto, la necessità di garantire l’equilibrio economico-finanziario del contratto di servizio pubblico richiede la copertura di tutti i costi, inclusi quelli di capitale, tramite il riconoscimento di un utile ragionevole. Tale principio è valido a prescindere dalla modalità di affidamento. La mancata copertura dei costi di capitale sarebbe, infatti, non priva di conseguenze, anche a carico della collettività. A titolo di esempio, si consideri che, senza prevedere alcuna remunerazione per i capitali utilizzati, l’impresa sarebbe impossibilitata a rivolgersi al mercato dei capitali per reperire finanziamenti utili a realizzare gli investimenti, restando interamente dipendente da risorse pubbliche a fondo perduto. In secondo luogo, ancorché la scelta di non corrispondere un ragionevole tasso di utile può essere legittimamente assunta dall’Ente affidante (le tariffe stabilite dall’Autorità di settore, ARERA, prevedono l’inclusione di tale elemento di costo, ma costituiscono delle soglie massime che non impediscono di fissare livelli inferiori, rinunciandovi espressamente), non sembrerebbe che tale scelta costituisca un vantaggio intrinseco dell’in house, quanto più una determinazione escludente e discriminatoria rispetto alla possibilità di ricorrere a modalità di affidamento diverse, in quanto eventuali operatori privati non potrebbero permettersi di non remunerare il capitale investito. In terzo luogo, la semplice comparazione tra il costo del servizio nelle tre modalità di affidamento tiene conto soltanto della differenza di costo dovuta alla (non) corresponsione dell’utile, ma trascura i risparmi conseguibili attraverso i ribassi derivanti dall’espletamento della procedura di gara. Dunque, i valori rappresentati, per quanto approssimativi, non raffigurano correttamente il confronto tra le tre opzioni, che potrebbe invece ben propendere verso la modalità con gara nel caso i ribassi più che compensassero l’eliminazione della corresponsione di un ragionevole utile in caso di in house providing. 

In conclusione, le deliberazioni dell’EDA Avellino indicate in premessa, aventi a oggetto la costituzione di una società in house alla quale affidare il servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani nel territorio di riferimento, risultano illegittime per i seguenti motivi: (i) per la stessa decisione dell’Ente d’Ambito di partecipare al capitale sociale del soggetto incaricato della gestione di un servizio pubblico locale a rete, in violazione degli articoli 6, comma 2, e 33, comma 2, del d.lgs. n. 201/2022; (ii) per la significativa carenza di motivazione qualificata circa la forma di affidamento scelta e le ragioni del mancato ricorso al mercato, in violazione degli articoli 14 e 17, del d.lgs. n. 201/2022; (iii) per la carenza di evidenze circa la proporzionalità della durata dell’affidamento, in violazione dell’articolo 19, comma 1, del d.lgs. n. 201/2022.