Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza n. 8 del 09 settembre 2026

L’Adunanza è stata chiamata a pronunciarsi sui seguenti quesiti:
1) se il rito speciale super-accelerato in materia di accesso previsto dall’articolo 36, comma 4, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, sia destinato a trovare applicazione nel solo caso in cui la stazione appaltante abbia puntualmente assolto agli obblighi di pubblicazione e comunicazione di cui ai commi da 1 a 3 del medesimo articolo, con la conseguenza che, in caso di inosservanza di detti obblighi, debba tornare ad applicarsi la disciplina generale di cui all’articolo 116 c.p.a., ovvero se il predetto rito speciale resti applicabile anche nei ridetti casi di inosservanza, con la sola specificazione che il termine di dieci giorni per l’impugnazione decorrerà dalla data in cui il concorrente ha avuto conoscenza dell’offerta dell’aggiudicatario oscurata ovvero delle decisioni assunte dalla stazione appaltante sull’istanza di oscuramento;
2) se, e in caso affermativo a quali condizioni, la pubblicazione o l’ostensione dell’offerta tecnica dell’aggiudicatario in tutto o in parte oscurata possa integrare una decisione implicita della stazione appaltante sull’istanza di oscuramento dell’offerta medesima, in modo da far decorrere il termine abbreviato di impugnazione di cui al citato articolo 36, comma 4, del d.lgs. n. 36/2023.

Il Collegio ha stabilito che la mancata attivazione del meccanismo di integrale disclosure previsto dalla legge produce l’emersione proprio di quei presupposti – l’intermediazione di un impulso di parte e l’innesco di un apposito procedimento amministrativo – che l’istituto digitale vuole evitare con l’enucleazione di una modalità informativa concepita come parte integrante della procedura di aggiudicazione.
L’assenza del presupposto della contestualità tra l’adempimento degli obblighi informativi e la comunicazione dell’aggiudicazione non produce, allora, la sola mancanza dell’aggancio testuale del termine abbreviato, ma determina la configurazione di un potere che diverge dal paradigma legale sul piano cronologico, ma anche su quelli procedimentale, sostanziale e motivazionale.
Peraltro, nella vicenda oggetto del presente giudizio, l’istanza ad exhibendum ha avuto un oggetto più ampio rispetto alla mera ostensione integrale dell’offerta tecnica dell’aggiudicatario.
Ne consegue che, anche per ragioni di concentrazione, risulta preferibile la tesi che qualifica la relativa decisione come atto unitario soggetto al solo rito dell’articolo 116 c.p.a. e non come provvedimento plurimo la cui impugnazione, in base a una discutibile scissione contenutistica, sia sottoposta, come invece ritenuto nel caso di specie dal Tribunale di primo grado, a riti eterogenei, termini diversi e giudizi separati.

Reputa questa Adunanza che la tesi dell’estensione del rito di cui all’articolo 36, comma 4, al caso della decisione tardiva sulla richiesta di oscuramento o di accesso, si basi sul non condivisibile assunto della separazione del termine decadenziale dal presupposto conoscitivo che ne giustifica l’abbreviazione.

A tale impostazione va, infatti, opposto, oltre all’inscindibilità di una fattispecie unitaria, il rilievo che l’applicazione, anche in tali ipotesi, del termine legale breve si tradurrebbe in una potenziale compressione del diritto di difesa, non adeguatamente compensata da un effettivo incremento della conoscibilità degli atti.
Si deve, quindi, concludere nel senso della riespansione della disciplina dettata dall’art. 116 c.p.a. nelle ipotesi in cui la mancata informativa incida su elementi essenziali del modello legale, mentre vanno, invece, considerate irrilevanti le mere imperfezioni formali che non impediscano al concorrente di comprendere appieno la portata della decisione lesiva della sua sfera giuridica.
In questi termini, la soluzione seguita da questa Adunanza non sacrifica la finalità acceleratoria, ma la riconduce entro il perimetro nel quale essa è compatibile con il diritto di difesa, al fine di assicurare, in attuazione del principio della fiducia, un equilibrato contemperamento tra comportamenti virtuosi delle pubbliche amministrazioni e assottigliamento del termine decadenziale di ricorso.

In risposta al primo quesito si formula, quindi, il seguente principio di diritto: Il rito speciale super-accelerato in materia di accesso, previsto dall’articolo 36, comma 4, del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, in quanto previsto da una disposizione eccezionale insuscettibile di estensione analogica, è applicabile nel solo caso tipico in cui, contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione di cui al comma 1, la stazione appaltante o l’ente procedente abbia adempiuto agli obblighi informativi di cui ai commi precedenti, dando anche atto delle decisioni adottate sulle richieste di oscuramento. In caso di inosservanza sostanziale di detti obblighi, si rispande la disciplina del rito dell’accesso di cui all’articolo 116 del codice del processo amministrativo.

La semplice conoscenza del risultato materiale dell’oscuramento, eventualmente integrato dalla pubblicazione della richiesta sottostante, rende certamente percepibile l’esistenza, sul versante empirico, di una limitazione ostensiva, ma non consente all’interessato di individuare, con la chiarezza imposta dalla legge, l’effettivo esercizio del potere amministrativo e, a maggior ragione, di ricostruire le ragioni della limitazione e il percorso valutativo che l’ha determinata.
L’argomento teleologico – che valorizza la necessità di ancorare il decorso del termine all’acquisizione degli elementi necessari ai fini dell’apprezzamento del contenuto dispositivo e della portata lesiva della decisione amministrativa – è, peraltro, valorizzato anche dalla giurisprudenza di questo Consiglio che, in caso di accoglimento parziale della richiesta di oscuramento, individua, quale dies a quo il concorso della decisione di oscuramento e della successiva pubblicazione dell’offerta parzialmente oscurata allo spirare del periodo di stand still di cui al comma 5 dell’art. 36 (Cons. Stato, Sez. V, 21 maggio 2026, n. 4090): si è, al riguardo, osservato “che una soluzione che facesse aprioristicamente decorrere il brevissimo termine di ricorso dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione di cui al comma 3, anche quando essa non sia accompagnata e completata dalla conoscenza effettiva della portata della decisone di oscuramento, si risolverebbe nell’imposizione dell’onere manifestamente eccessivo di articolare un “ricorso al buio”, stante l’ incertezza radicale sul contenuto precettivo oltre che sul sostrato motivazionale dell’atto solo potenzialmente lesivo, in patente contraddizione con i citati canoni elaborati dalla giurisprudenza europea. Di qui l’esigenza di addivenire a un’interpretazione conforme che fissi il dies a quo nel giorno dell’effettiva conoscenza del contenuto dispositivo dell’atto, ossia nel momento della pubblicazione della documentazione oscurata in parziale accoglimento della relativa istanza”.
La conclusione contraria finirebbe, d’altronde, per trasferire sul concorrente l’onere di impugnare una decisione non espressa, non motivata e forse neppure effettivamente adottata, con il rischio di trasformare l’inerzia o l’adempimento incompleto della stazione appaltante in un fattore di decadenza processuale.
Tale esito non risulta conciliabile con il carattere eccezionale della disciplina e con il correlato principio secondo cui le preclusioni processuali devono essere la conseguenza di presupposti conoscitivi certi.

In risposta al secondo quesito, quindi, va formulato il seguente principio di diritto:
Il rito speciale super-accelerato in materia di accesso previsto dall’articolo 36, comma 4, del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, presuppone l’adozione di una decisione specifica ed espressa sulla richiesta di oscuramento, non potendosi considerare sufficiente, quale provvedimento implicito, la mera pubblicazione dell’offerta tecnica in forma, in tutto o in parte, oscurata, eventualmente accompagnata dalla richiesta di oscuramento.