Ripetuti affidi in somma urgenza, ma il danno erariale non è comunque in re ipsa

Corte dei Conte, sezione giurisdizionale per la Regione Campania, sentenza n. 23 del 30 gennaio 2025

Il pregiudizio economico subito dal Comune , oggetto della ridetta richiesta risarcitoria, sarebbe derivato dall’adozione nel periodo 2018/2020, di n. 13 determine dell’Ufficio Lavori Pubblici, elencate e descritte in apposita tabella contenuta nell’atto di citazione, caratterizzate da evidente violazione della procedura legislativa contemplata per il ricorso ai lavori di somma urgenza secondo le previsioni dell’art. 163 del d.lgs. 50/2016 (cd. Codice dei contratti pubblici). Di tali reiterati illeciti affidamenti di lavori, la Procura riceveva segnalazione ex art. 52 C.G.C. con nota prot. Cdc n. 4392 del 17/3/2022 dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), che all’esito dell’osservazione delle modalità seguite negli affidamenti in parola, aveva rilevato una serie di criticità, delle quali dava ampia descrizione nella relazione conclusiva.

Per tutti gli affidamenti indicati dal requirente, in particolare, risulterebbero macroscopicamente disattese le disposizioni dell’art. 163 Codice dei contratti pubblici, sia per quanto attiene ai presupposti per l’attivazione della procedura di somma urgenza, che per ciò che riguarda l’applicazione della procedura stessa; inoltre, per gli stessi non risulterebbe osservata la procedura per la copertura della spesa prevista all’art. 191, comma 3, TUEL, né sarebbero mai stati adottati provvedimenti di riconoscimento della legittimità del debito fuori bilancio relativo agli importi degli interventi di somma urgenza da parte del Consiglio comunale. Emergeva, altresì, il mancato rispetto del criterio di rotazione degli incarichi di cui all’art. 36 del d.lgs. 50/2016, sussistendo una sequenza di affidamenti diretti e somme urgenze agli stessi operatori, senza che la scelta del riaffido fosse adeguatamente motivata.

E’ noto che la mera illegittimità procedurale sottostante alla realizzazione dei lavori, non possa di per sé sola, implicare pregiudizio economico per l’Ente.

Rappresenta, infatti, principio ormai acquisito nella giurisprudenza inerente la responsabilità erariale, quello secondo cui per ogni ipotesi non tipizzata di illecito erariale, la violazione di legge costituisce solo un elemento dell’illecito (l’illegittimità, cioè la circostanza che il danno sia stato arrecato contra ius), e non lo esaurisce […] Non è invero possibile (salvi i casi di responsabilità previsti dal legislatore) porre a base dell’addebito unicamente l’illegittimità dei comportamenti del convenuto persino quando questa illegittimità assuma una rilevanza penale, poiché l’esistenza di un danno concreto ed attuale rimane una condizione dell’azione di responsabilità avanti alla Corte dei conti” (Sez. II d’Appello, sent. n. 333/2021). In riferimento a fattispecie analoga a quella oggetto dell’odierno giudizio (illegittimo ricorso ad affidamento di lavori mediante procedura di “somma urgenza”) la Sez. Giur. Abruzzo, sent. n. 237/2021 (confermata sotto questo profilo dal giudice d’appello, I Sez., sent. n. 378/2023), ha ricordato che è noto che l’effettuazione di una procedura irregolare sul piano amministrativo non dimostra, di per sé sola, in mancanza di altre coesistenti allegazioni o elementi convincenti, il sostenimento di un costo superiore […] rispetto a quello che l’amministrazione avrebbe avuto ove fossero stati rispettati i canoni della legalità e della buona amministrazione”.

Riguardo la seconda tipologia di danno contestato dalla Procura erariale ai convenuti, si tratterebbe del risultato economicamente pregiudizievole determinato dalla lesione alla concorrenza ravvisabile nell’affidamento dei lavori oggetto di altre cinque determine (358 del 6/6/2019, 654 del 22/11/2019, 815 del 12/12/2019, 870 del 20/12/2019 e 41 del 13/1/2020, che residuano dopo l’applicazione della prescrizione quinquennale di cui al punto E. che precede).

La Procura ancora la lesione alla concorrenza al ricorso alla procedura di somma urgenza, ponendo in luce le ragioni dell’illegittimità dell’applicazione di tale procedura, ma è corretto sul punto quanto evidenziato da tutti i convenuti, ovvero che gli stessi lavori avrebbero potuto essere oggetto di affidamento diretto ai sensi dell’art. 36 del Codice degli appalti vigente all’epoca dei fatti, perché di importo inferiore ai 40.000 euro, con la conseguenza che, anche senza l’applicazione della procedura di somma urgenza, non si sarebbe per essi conseguito alcun ribasso.

Reputa pertanto il Collegio, che la prospettazione attorea sia fuori bersaglio, laddove individua quale condotta antigiuridica all’origine del danno in parola, l’illegittimo ricorso alla ridetta procedura, poiché in linea con quanto osservato da ANAC nella relazione che ha offerto spunto alle indagini del requirente, il dispendio di risorse pubbliche va in fattispecie ricollegato alla parcellizzazione delle procedure e cioè alla mancata programmazione dei lavori da eseguire sul territorio comunale, la quale avrebbe consentito di accorpare gli interventi e quindi di conseguire i ribassi. Ha tra l’altro osservato, infatti, l’ANAC che “il Comune ha soddisfatto le esigenze di manutenzione prevalentemente mediante la parcellizzazione delle attività negoziali, suddividendole in numerosi microaffidamenti di modesto importo, in assenza di una adeguata programmazione delle lavorazioni occorrenti per garantire la dovuta funzionalità agli impianti comunali. […] il ricorso ai predetti micro affidamenti diretti di breve durata in luogo di un affidamento di dimensione tecnico/economica più consistente, inevitabilmente non ha consentito […] di poter beneficiare dei risparmi di spesa discendenti dall’effettuazione dei ribassi di gara, con conseguente compromissione del principio di economicità”.

Poiché, quindi, la descrizione della condotta illecita operata dal requirente quale causa della lesione alla concorrenza, non coglie nel segno, il Collegio reputa di non poter aderire alla prospettazione articolata nell’atto introduttivo del giudizio, nel senso che risulta sfornita di prova anche la contestazione riguardante il danno da lesione della concorrenza mossa in via puramente induttiva e senza alcun concreto riscontro che tenesse presente anche la condizione di insularità in cui si doveva operare .

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