Consiglio di Stato, sentenza n. 5785 del 25 agosto 2025

Nonostante il rigetto da parte della Corte Costituzionale della questione di costituzionalità (Corte Cost., sentenza n. 3 198 del 26.7.2022), questa sezione, con una serie di pronunce rese nell’ambito di fattispecie perfettamente sovrapponibili al caso di specie (Gare Consip e incameramento automatico delle fideiussioni provvisorie nei confronti di soggetti non aggiudicatari) ha disposto una serie di rinvii pregiudiziali alla Corte di giustizia UE, ai sensi dell’art. 267 TFUE, volti ad accertare la compatibilità con i principi europei di libera circolazione e libertà di stabilimento di un sistema che ammetta l’automatismo nell’incameramento delle cauzioni provvisorie di un operatore escluso dalla gara e non aggiudicatario, a prescindere dall’effetto ultimo che lo stesso provoca in termini di violazione e compressione dei principi di proporzionalità; questione questa poi definita dalla Corte di giustizia con la sentenza del 26 settembre 2024 (cause riunite C-403/2023 e C-404/2023), che ha statuito: “è vero che la fissazione anticipata da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, nel bando di gara, dell’importo della cauzione provvisoria da costituire risponde alle esigenze derivanti dai principi di parità di trattamento tra gli offerenti, di trasparenza e di certezza del diritto, in quanto consente oggettivamente di evitare qualsiasi trattamento discriminatorio o arbitrario di questi ultimi da parte di tale amministrazione aggiudicatrice. Tuttavia, l’incameramento automatico di tale cauzione così prestabilita, indipendentemente dalla natura delle regolarizzazioni eventualmente operate dall’offerente negligente e, pertanto, in assenza di qualsiasi motivazione individuale, non appare compatibile con le esigenze derivanti dal rispetto del principio di proporzionalità”.

Il provvedimento di incameramento della cauzione deve pertanto essere annullato, posto che l’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006, etero-integrato dal principio di proporzionalità, nella portata chiarita dalla sentenza della Corte di giustizia, non legittima l’escussione automatica della garanzia nei confronti del concorrente escluso che non risulti aggiudicatario, essendo, a tal fine, necessaria l’instaurazione di un procedimento nell’ambito del quale l’amministrazione, nell’esercizio della propria discrezionalità, proceda alla valutazione del caso concreto in relazione alla posizione individuale, all’elemento soggettivo e alle regolarizzazioni eventualmente operate dall’offerente (negli stessi termini Cons. Stato, sez. V, 30 giugno 2025, n. 5656; 19 marzo 2025, nn. 2263, 2261; 2258; 2257).

Occorre, però, evidenziare, da un lato, che la disapplicazione della norma nazionale deve essere circoscritta nei limiti della effettiva incompatibilità della stessa con la norma unionale di diretta applicazione nell’ordinamento interno e, dall’altro lato, che le norme e i principi unionali di diretta applicazione integrano l’ordinamento. Da tali premesse deriva che l’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006, laddove prevede che: “quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria….”, va disapplicato nella parte in cui consente l’escussione automatica della garanzia nei confronti del concorrente non aggiudicatario, mentre può continuare ad essere applicato laddove l’escussione della garanzia sia stata o sia subordinata alla valutazione del caso concreto, alla luce dei principi unionali di diretta applicazione nel nostro ordinamento, così come chiariti dalla sentenza della Corte di giustizia, che è vincolante per tutti i giudici nazionali e non solo per quello che ha disposto il rinvio pregiudiziale (Corte cost., 9 aprile 2024, n. 100) ( cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 giugno 2025, n. 5656; 19 marzo 2025, nn. 2263, 2261; 2258; 2257 cit.).

Per mera completezza, inoltre, va aggiunto che la posizione del concorrente che si sia collocato primo in graduatoria (anche se destinatario della proposta di aggiudicazione) non equivale a quella dell’aggiudicatario, ai fini dell’escussione della garanzia, come chiarito da Cons. Stato, Ad. Plen., 16 marzo 2022, n. 7, sebbene con riferimento all’art. 93 del d.lgs. n. 50 del 2016 (negli stessi termini Cons. Stato, sez. V, 30 giugno 2025, n. 5656; 19 marzo 2025, nn. 2263, 2261; 2258; 2257).