TAR Lombardia, sentenza n. 731 del 2 agosto 2025
Mediante l’art. 36, 1° comma, del nuovo codice dei contratti pubblici (L’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale… a tutti i candidati) si è voluto anticipare il momento in cui gli operatori economici non aggiudicatari vengono a conoscenza dell’offerta dell’aggiudicatario: mentre con i due codici precedenti “le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata” dovevano essere comunicati agli altri partecipanti previa richiesta scritta ed entro quindici giorni dalla stessa.
Posto che la nuova norma ha una finalità anticipatoria del momento in cui gli altri operatori economici partecipanti alla gara vengono a conoscenza dell’offerta dell’aggiudicatario, e quindi di riflesso acceleratoria dei tempi per proporre un’impugnazione per vizi scoperti attraverso l’esame di quell’offerta, il Collegio ritiene incongruo far discendere, al contrario, da quella norma un effetto di allungamento del termine per impugnare, fissandolo non più in misura certa, ma variabile a seconda dell’inerzia dell’amministrazione e dell’operatore economico interessato.
Occorre ora individuare quel termine.
Anche nel vigore del secondo codice dei contratti pubblici quel termine non era fissato ex lege, come già detto, e Ad. Pl. 12/2020 e la giurisprudenza successiva lo avevano individuato sostenendo in sostanza che, siccome ai sensi dell’art. 76, comma 2, del secondo codice, la stazione appaltante doveva soddisfare entro quindici giorni le richieste scritte di conoscere le ragioni dell’aggiudicazione, allora le istanze di accesso agli atti di gara dovevano essere proposte entro il medesimo termine di quindici giorni, decorrente dalla conoscenza dell’aggiudicazione.
Se si volesse mantenere questo parallelismo tra i termini per le due attività (evasione delle richieste di accesso da parte dell’amministrazione, e presentazione delle istanze di accesso da parte dell’operatore economico), siccome l’amministrazione ora deve comunicare le ragioni dell’aggiudicazione immediatamente, assieme all’aggiudicazione stessa, ai sensi dell’art. 36, 1° comma, del nuovo codice, si potrebbe ritenere che altrettanto debba fare anche l’operatore economico, cioè che questi sia onerato di presentare l’istanza di accesso immediatamente, appena avuta notizia dell’aggiudicazione. L’effetto di questa impostazione sarebbe che il termine per impugnare è sempre di trenta giorni dalla conoscenza dell’aggiudicazione, senza alcuna dilazione conseguente alla presentazione di un’istanza di accesso.
Una seconda possibilità, sempre mantenendo il parallelismo tra termine per l’evasione delle richieste di accesso da parte dell’amministrazione, e termine per la presentazione delle istanze di accesso da parte dell’operatore economico, sarebbe quella di ragionare nel modo seguente: a) l’amministrazione, se non ottempera all’obbligo di trasmettere immediatamente, assieme all’aggiudicazione, gli atti di cui all’art. 36, 1° comma, d.lgs. 36/2023, e quegli atti le vengono chiesti dall’operatore economico, dispone dell’ordinario termine di trenta giorni di cui all’art. 25, comma 4, legge 241/1990 per ostendere gli atti medesimi; b) conseguentemente, in virtù del suddetto parallelismo, anche l’operatore economico ha trenta giorni per presentare l’istanza di accesso.
La stessa TAR Veneto n. 768/2025 ha ritenuto che, “A tutto voler concedere”, il termine per l’istanza di accesso vada fissato in trenta giorni, ma lo ha ricavato “per analogia” dal termine di cui all’art. 120, 2° comma, c.p.a. per l’impugnazione degli atti di gara.
Una terza possibilità è quella di continuare ad applicare la regola pretoria formatasi sotto il secondo codice dei contratti pubblici, e divenuta ormai diritto vivente, secondo la quale il termine per proporre l’istanza di accesso, al fine di beneficiare di una corrispondente dilazione temporale del termine per impugnare, è di quindici giorni.
Il Collegio ritiene che, delle tre possibilità prospettate (istanza di accesso immediata, entro trenta giorni o entro quindici giorni), vada senz’altro preferita la terza, per due ragioni.
La prima ragione risiede nell’esigenza di dare continuità al diritto vivente formatosi sotto il secondo codice dei contratti pubblici, e assicurare così stabilità alle regulae iuris in una materia così delicata (che coinvolge il diritto di azione e la celerità con cui si giunge a un esito inoppugnabile dell’affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture), garantendo la certezza nei rapporti giuridici.
La seconda ragione è che le altre due soluzioni ipotizzabili (istanza di accesso immediata o entro trenta giorni) non sono appaganti: l’una infatti comprime eccessivamente i tempi per l’operatore economico che intenda impugnare l’aggiudicazione, mentre l’altra è connotata dall’incongruità di far discendere, da una disposizione con finalità acceleratorie qual è l’art. 36 d.lgs. 36/2023, un effetto al contrario di allungamento del termine per impugnare rispetto a quello valevole (perché individuato dalla giurisprudenza) sotto il previgente codice dei contratti pubblici.
Deve dunque concludersi che il principio già affermato dalla giurisprudenza nel vigore del d.lgs. 50/2016, e ricordato sopra al punto 10.2, è applicabile anche dopo l’entrata in vigore del d.lgs. 36/2023: pertanto, al fine di beneficiare di una dilazione fino a un massimo di quindici giorni del termine per impugnare, il partecipante alla gara deve presentare l’istanza di accesso entro quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione.
In questo senso si sono già espressi questa Sezione con la sentenza n. 247 del 27.3.2025, nonché TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 30.9.2024, n. 2520, TAR Lazio, Roma, sez. I bis, 11.4.2024, n. 7013 e TAR Campania, Salerno, sez. II, 25.9.2024, n. 1721.