Corte di Cassazione, sesta sezione penale, sentenza n. 9159 dep 5 marzo 2025
La Corte aveva già evidenziato che, se è vero che la selezione del contraente mediante trattativa privata può non essere preceduta da nessun confronto tra offerte antagoniste, è altrettanto vero che la legge consente di derogare al modulo generale.
Vi sono casi in cui, cioè, nonostante l’affidamento diretto, il procedimento prevede segmenti concorrenziali tra gli aspiranti che rendono omologabile la trattativa privata – perlomeno in relazione alla fase iniziale del procedimento – a una procedura di gara, considerata “ufficiosa”, “informale”, “esplorativa”, “di sondaggio”, di “consultazione”.
Dunque, si era chiarito – seppur con riguardo al reato previsto dall’art. 353 cod. pen.- che anche la trattativa privata, se anticipata da una qualsiasi fase di preselezione competitiva delle ditte con cui contrattare, acquista l’attitudine ad essere ricondotta, in presenza di un’azione perturbatrice, nell’ambito della fattispecie di cui all’art. 353 cod. pen. (cfr., Sez. 6, n. 12238 del 30/09/1998, De Simone, Rv. 213033; nello stesso senso Sez. 6, n. 1412, del 23/10/1998, Coccimiglio, non massimata).
L’opzione interpretativa indicata è stata successivamente ripresa e sviluppata anche con riguardo al delitto previsto dall’art. 353-bis cod. pen. Si è affermato in molteplici occasioni che, ai fini della integrazione del reato, deve aversi riguardo ad ogni istituto competitivo, pregiudiziale alla perfezione di un contratto con la pubblica amministrazione, purché il suo funzionamento sia sottoposto — per volontà della stazione appaltante o per previsione legislativa — a regole, seppure meno stringenti e penetranti rispetto a quelle congenite ai pubblici incanti e alle licitazioni private, ma comunque predeterminate, alle quali i privati devono attenersi e i pubblici poteri devono adeguarsi.
Qualunque condotta tesa a interferire sulla libera concorrenza, anche se calata nell’ambito di paradigmi concorrenziali diversi, coopera alla genesi della lesione di quegli interessi posti a giustificazione della tutela penale. Il reato è cioè configurabile in ogni situazione in cui si debba sviluppare la libera attività di concorrenza