Va ricordato che la Sezione regionale di controllo dell’Emilia Romagna è più volte intervenuta sulla materia degli incarichi esterni (nel cui genus si inseriscono gli atti di consulenza), dapprima, con deliberazione n. 241/2021/INPR del 16 novembre 2021, dettando “Linee guida riguardanti incarichi di collaborazione, consulenza, studio e ricerca, ai fini dell’adempimento di cui all’art. 1, c. 173 della L. n. 266/2005”, i cui contenuti integralmente si richiamano; successivamente, con deliberazione n. 135/2024/INPR dell’11 dicembre 2024, di ulteriore specificazione delle “Linee guida riguardanti incarichi di collaborazione, consulenza, studio e ricerca, ai fini dell’adempimento di cui all’art. 1, c. 173 della L. n. 266/2005”, i cui contenuti, a loro volta, integralmente si richiamano.
La Sezione, nel dettare linee guida, ha fornito chiarimenti agli enti, specie con riguardo alla distinzione tra incarichi esterni e appalti di servizi da un lato e incarichi esterni e rapporto di pubblico impiego dall’altro.
Inoltre, nella richiamata delibera n. 135/2024, la Sezione ricordava che “per principio generale dell’ordinamento, le Pubbliche Amministrazioni devono far fronte alle ordinarie competenze istituzionali col migliore e più produttivo impiego delle risorse umane e professionali di cui dispongono: prima del conferimento dell’incarico, la cui prestazione deve avere un oggetto definito, circoscritto e determinato, l’amministrazione deve avere accertato l’oggettiva impossibilità di utilizzare le risorse umane disponibili al proprio interno (cfr. Corte dei conti, Sezione centrale di controllo dii legittimità, deliberazione n. 13/2013.
Non integra i presupposti dell’articolo 7, comma 6, la circostanza che le risorse presenti siano già impegnate a tempo pieno: l‘incarico, infatti, deve rispondere ad esigenze di natura eccezionale e straordinaria, oggettivamente non sopperibili dalle professionalità interne, non già ad esigenze ordinarie e permanenti, seppur urgenti per mancata, erronea o tardiva valutazione o programmazione dei fabbisogni di personale; inoltre, il conferimento deve essere adeguatamente motivato, nel senso che l’ente è tenuto a dimostrare, con congrua ed esaustiva motivazione, l’effettiva impossibilità di utilizzo del personale dipendente (cfr. Corte dei conti, Sezione controllo Molise, deliberazione n. 67/2024).”
Nella stessa delibera, sempre in merito all’accertata impossibilità oggettiva di poter utilizzare le risorse umane disponibili al proprio interno, era stato precisato che la carenza di personale è da intendersi come oggettivamente (e non soggettivamente) non disponibile Inoltre va chiarito che la differenza tra un appalto pubblico di servizi e un incarico professionale, di cui all’art. 7 c. 6 del D.Lgs. 165/2001, risiede nella causa contrattuale, avendo riguardo al fatto che il primo rientra nello schema dell’appalto (definito all’art. 1655 del c.c.) mentre il conferimento di incarico professionale rientra nei contratti di prestazione d’opera intellettuale (disciplinato dall’art. 2222 e ss. del c.c.).
In particolare, mentre l’incarico professionale è caratterizzato principalmente dalla prestazione di natura personale, l’appalto ha per oggetto una attività di tipo imprenditoriale, comprendente l’organizzazione dei mezzi e l’assunzione dei rischi di gestione da parte dell’appaltatore. Come già ampiamente argomentato da questa Sezione con la precedente delibera 134/2024/INPRR, si ritiene fondamentale individuare la distinzione tra appalto di servizi di tipo intellettuale (ad esempio servizi di architettura e di ingegneria) e incarico professionale di consulenza, studio o ricerca. Il primo è disciplinato dal Codice dei contratti pubblici, D.Lgs. n. 36/2023, mentre il secondo afferisce all’art. 7 c. 6 e seguenti del D.Lgs. n.165/2001. La norma di cui all’art. 7, c. 6, del D. Lgs. n. 165/2001 prevede che il contratto che segue alla determinazione dirigenziale di incarico abbia la forma di un contratto di lavoro autonomo (o di opera intellettuale), in cui rilevano, per l’appunto, l’autonomia del prestatore d’opera e l’intuitu personae, con conseguente infungibilità della prestazione. In definitiva assume carattere centrale la personalità della prestazione resa dall’esecutore.
Cosicché appare chiaro che la nozione appena descritta resta concettualmente distinta dalla nozione di appalto di servizi; gli incarichi di consulenza, studio o ricerca forniscono all’Ente un cosiddetto contributo conoscitivo qualificato che orienta con autorevolezza l’azione, senza tuttavia vincolarla in quanto l’amministrazione pubblica può sempre discostarsi dalle indicazioni ricevute. La prestazione oggetto di un contratto di appalto, invece, coincide con un servizio che l’amministrazione recepisce senza discostarsene.